شرط ضمن عقد ازدواج شرطی است که در سند رسمی ازدواج ذکر می‌شود، مورد توافق زن و شوهر قرار می‌گیرد و با امضای دو طرف رسمیت می‌یابد. این شروط در قانون ذکر نشده‌اند و به انتخاب طرفین چه در هنگام ازدواج و چه پس از آن انتخاب می‌شوند.

بر اساس قانون مدنی ایران ازدواج یک عقد قانونی است که در آن حقوق و تکالیف متفاوتی به زن و مرد داده می‌شود. با امضای سند ازدواج، زن برخی از حقوق مدنی و معنوی خود همچون حق سفر داشتن،شغل، انتخاب محل زندگی و مسکن، ولایت بر فرزندان و جدایی از همسر را از دست می‌دهد و حقوق مادی همچون مهریه و نفقه را به دست می‌آورد…

در سند ازدواج امروزی در ایران، تعدادی شرط اضافی  برای رفع برخی از این نابرابری‌ها چاپ شده‌است که شروط ضمن عقد خوانده می‌شوند و باید امضای دو طرف پای آنها باشد تا بعدا قابل اجرا باشند. اما شرط‌های کنونی در مواردی کافی دانسته نشده‌اند. و شروط ضمن عقد بیشتری نیز قابل درج در سند هستند که باید با عبارات دقیق قانونی نوشته شوند در صورت ذکر نشدن برخی عبارات خاص حقوقی از حیث اعتبار خارج است و نمی‌توان به آنها استناد کرد

البته بعضی از سردفترها گاه شروط ضمن عقد را نمی‌پذیرند و از ثبت آنها خودداری می‌کنند. اما این کار آنها مطابق قانون نیست و به گفته کارشناس کارگاه آموزشی قوه قضائیه «طبق قانون اساسی هر نوع شرطی که مورد قبول متقاضی عقد باشد، ذکرش در عقدنامه ازدواج، بلامانع است.»

ابهاماتی که ممکن است ذهن یک محقق را در زمینه ی شروط ضمن عقد درگیر کند دایره ی شمولیت این شروط است .آیا هر شرطی قابل پذیرش است؟

در اینجا این سؤال مطرح است كه آیاشرط ضمن عقد نکاح هیچ الزامى‏بوجود مى‏آورد؟ در جواب سؤال اول بعضى ازنویسندگان معتقدند كه اگر ضمن عقدجایز انجام فعلها بر یكى از دو طرف شرطشود مى‏توان الزام او را از دادگاه خواست. یکی از معایبی که در مقاله ها و کتب در این باره وجود دارد در مورد عدم توافق من باب خصوصیات این شروط و یا عدم اتفاق نظر در مورد معیار نامشروع بودن است من در این مقاله سعی کردم خصوصیات و معیار هایی را که همه ی حقوقدانان و فقها در  آن اتفاق نظر دارند را ذکر کنم

کلیات

تعریف  واژه شرط:

شرط در لغت دارای معانی متعددی است از قبیل: رسم، شیوه واجب، ضرور عهد و پیمان و معلق کردن چیزی به چیز دیگر یا وابستن قول یا فعل به چیزی، و امثال آن و در حکمت و نحو وقفه و اصول نیز معانی خاص دارد.

ضمان در لغت به‌ معنای بر عهده گرفتن و کفیل شدن است و در اصطلاح حقوقی، عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمّه دیگری است، بر عهده بگیرد یا ملتزم شود که اگر کسی به عهد خود وفا نکرد، از عهده خسارت برآید.
دو طرف عقد ضمان، ضامن و مضمون‌له هستند. مورد ضمانت باید چیزی باشد که به ذمّه تعلق گیرد و مشروط به مباشرت مدیون یا متعهد نباشد. عقد ضمان بر اساس یک رابطه قبلی که بین داین و مدیون بوده، بنا می‌شود. با عقد ضمان بر اساس نظریه فقهای شیعه، ذمّه متعهد به ذمّه ضامن منتقل می‌شود.
ضمان در اصطلاح حقوقی در دو معنای اعم و اخص به‌کار می‌رود:

ضمان اخص
ضمان به معنای اخص عبارت از تعهد به مال است که در ذمه دیگری قرار دارد. به این ضمان، ضمان عقدی هم می‌گویند. ضمان به معنی اخص همان ضمانی است که قانونگذار در ماده 648 قانون مدنی از آن بدین صورت تعریف کرده است: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده می‌گیرد».

ضمان اعم
ضمان به معنی اعم عبارت است از این که شخصی دین دیگری را تعهد کند یا این که تعهد کند که شخص مدیون را بر طبق مقرر حاضر کند.

عقد ضمان

به موجب تعرف فوق به محض تحقق یافتن ضمانت، آنچه در ذمهء مدیون است در ذمهء شخص دیگر که ضامن است قرارمی گیرد و مدیون از دین خود بری می شود؛ یعنی بستانکار نمی تواند برای مطالبهء طلب خود به اومراجعه کند. تعریفی که در قانون مدنی ایران از ضمانت بعمل آمده بر طبق نظرمشهور علمای عالیقدر شیعه است. بسیاری از علمای عامه ضمان را موجب ضم یعنی ضمیمه و پیوست شدن ذمهء مدیون به ذمهء شخص دیگر می دانند. > امام مالک برآن است که طلبکار نمی تواند طلب خودرا از ضامن بخواهد مگر در صورتی که مطالبه از مضمونٌ عنه در اثرغایب بودن یا افلاس ویا انکارش متعذرشود. امام شافعی و بقیه فقهای عامه می گویند طلبکار می تواند از هریک از ضامن و مضمونٌ له که بخواهد طلب خود را مطالبه کند. <
قبول هر یک از دو نظر فوق ماهیت ضمانت را به گونه ای خاص معرفی می کند و آثاری که بر آنها مرتبت می شود متفاوت است. در حقوق ایران هر دو نظر مورد توجه قرار گرفته است، به این معنی که در قانون مدنی ماهیت ضمانت را نقل ذمه به ذمه و در سایر قوانین ضمّ ذمه به ذمه دانسته اند. بحث در زمینهء ماهیت ضمانت از نظر حقوق ایران در بخشهای بعدی این مقاله از نظر خواهد گذشت.
ب. طرفهای ضــمانت
در ضمانت، سه شخص (سه طرف ) مشارکت دارند:
اول. شخصی که تعهد یا دینی بر عهده اوست و از او در مقابل شخص دیگری ضمانت می شود. چنین شخصی >مضمونٌ عنه< یا درخواست

 کننده ضمانت نامیده می شود.

دوم. شخصی که آن دین یا تعهد را بر عهده می گیرد، که در اصطلاح به چنین شخصی >ضامن < می گویند.
سوم. شخصی که تعهد ضامن به نفع او انجام می گیرد، که چنین شخصی اصطلاحاً > مضمونٌ له < نامیده می شود.
جملات اخیر مادة 684 قانون مدنی طرفهای ضمانت را به شرح زیر بیان نموده است:
ج. کاربردضمانت در معــاملات بین المللی
معمولاً برای اجرای پروژه های عمرانی از قبیل سدسازی، راه سازی، تأسیس کارخانه ها، ساختمان پلها، ایجاد مجتمعهای مسکونی و کارهای بزرگ دیگر از این قبیل، از شرکتهای بزرگ و صلاحیتداری که قابلیت آنها در داخل کشور یا در سطح بین المللی شناسائی شده است، دعوت بعمل می آید تا بهترین شرایط را، چه از نظرکیفیت کار و چه از حیث قیمت و مدت اجرا، عرضه نمایند. این عمل اصطلاحاً > مناقصه < نامیده می شود. به منظور آنکه شرکت کننده در مناقصه به پیشنهاد خود پای بند باشد، از او درخواست می شودکه به پیشنهاد خود ضمانتنامه ای را که > ضمانتنامة شرکت در مناقصه < نامیده می شود،ضمیمه نماید. ضمانتنامة شرکت در مناقصه، معادل جزئی از قیمت مورد پیشنهاد ( فی المثل پنج درصد ) آن است که در شرایط مناقصه مشخص میگردد. هرگاه پیشنهاد شرکت کننده در مناقصه مورد قبول اعلام کننده مناقصه (کارفرما ) واقع شد ولی شرکت کنندة در مناقصه حاضر به انعقاد قرارداد جهت اجرای کار نگردید، ضمانتنامة شرکت در مناقصه به زیان او و به نفع کارفرما ضبط خواهد شد.
بطوریکه ملاحظه می شود، ضمانتنامة شرکت در مناقصه ، همواره قبل از انعقاد قرارداد اجرای پروژه و به منظور حصول اطمینان از تمکین پیشنهاد دهنده به امضای قراردادی اخذ می شود که خود برای امضای آن داوطلب شده و با پذیرش شرایط آن حاضر به شرکت در مناقصه و ارائة پیشنهاد گردیده است.
با امضای قرارداد اجرای کار، فصل جدیدی در روابط بین کارفرما و امضا کنندة قرارداد- که از این پس در این مقاله به طور اعم > پیمانکار < نامیده می شود- بوجود می آید. قبل از این مرحله، نگرانی کارفرما، عدم تمکین شرکت کننده در مناقصه نسبت به امضای قرارداد بوده ولی از این پس، بیم کارفرما از آن است که پیمانکار تعهدات خود را به کیفیت مطلوب انجام ندهد یا اجرای کار را به صورت ناقص و ناتمام رها کند. به همین منظور، از امضاء کنندة قرارداد خواسته می شود ضمانتنامه ای را که مبلغ آن معمولاً پنج تا ده درصد مبلغ قرارداد است تسلیم کارفرما کند و تا زمانی که چنین ضمانتنامه ای تسلیم نشود قرارداد لازم الاجراء تلقی نمی گردد. این ضمانتنامه را اصطلاحاً > ضمانتنامة حسن انجام معامله < یا حسن اجرای کار یا به عبارتهای دیگری که مفاهیم مشابهی دارد می نامند. هدف از اخذ ضمانتنامة حسن اجرای کار این است که تأمین مناسبی برای کارفرما فراهم گردد تا هر گاه پیمانکار نخواهد یا نتواند تعهدات خود را بر طبق قرارداد انجام دهد، کارفرما برای یافتن فرصت در مورد اتخاذ تدابیر اولیه از آن استفاده کند یا قسمتی از خسارات وارده برخود را از محل آن جبران نماید.
به علت حجم بزرگ پروژه ها و در جهت مساعدت به پیمانکاران و تشویق آنان به ارائة شرایط مناسبتر، معمولاً به آنان اجازه داده می شود که جزئی از مبلغ قرارداد را قبل از آنکه هیچ کاری انجام دهند، یا پس از تجهیز مقدماتی کارگاه، از کارفرما نقداً دریافت دارند و پس از اجرای کار و یافتن استحقاق نسبت به مبالغی از بهای قرارداد، وجوهی را که به عنوان پیش پرداخت دریافت کرده اند، طی اقساط معینی، به کارفرما بازپس دهند. پیش پرداخت مذکور همواره در مقابل اخذ نوعی تأمین از پیمانکار به او داده می شود که ممکن است ضمانتنامة معتبری از بانک یا مؤسسة اعتباری مورد قبول کارفرما باشد. به چنین ضمانتنامه ای > ضمانتنامة پیش پرداخت < می گویند.
بر طبق بند 3 مادة 11 آئیننامة معاملات دولتی مصوب 1349 : > میزان پیش پرداخت نباید از بیست و پنج درصدمبلغ معامله تجاوز کند و منحصراً در مقابل ضمانتنامة بانکی پرداخت خواهد شد< .
فرق اصلی و عمدة انواع ضمانتنامه های فوق، هدف از صدور آنها و در نتیجه موعد و نحوة آزاد شدن آنها است. هدف از ضمانتنامة شرکت در مناقصه حصول اطمینان از تمکین شرکت کننده به امضای قرارداد است و موعد آزاد شدن آن کم و بیش مقارن امضای قرارداد اجرای کار بوسیلة برندة مناقصه است. ضمانت استرداد پیش پرداخت به منظور حصول اطمینان از باز پرداخت وجوهی است که به عنوان پیش پرداخت به پیمانکار داده شده و هنگام آزادشدن هر جزء از آن تاریخی است که معادل آن جزء بوسیلة پیمانکار به کارفرما باز پس داده شده است. غرض از ضمانت حسن اجرای کار، اجرای مطلوب کار- چه از نظر کیفیت و چه از حیث کمیت- و رعایت برنامة زمانی آن است.
تسلیم انواع دیگری از ضمانتنامه نیز ممکن است از پیمانکاران خواسته شود از قبیل > ضمانتنامه در مقابل آزاد کردن کسور < و > ضمانتنامة دورة نگهداری < که نوعاً از قبیل ضمانتنامه های حسن اجرای کار یا حسن اجرای تعهدات تلقی می گردند.
ضمانتنامه های شرکت در مناقصه، حسن انجام معامله و استرداد پیش پرداخت برای پروژه های بین المللی جنبة مهمی از عرف تجارت جهانی را تشکیل می دهند. اطاق بازرگانی بین المللی، ضمن همکاری با سازمان های بازرگانی بین المللی و منطقه ای علاقه مند، بخصوص با همکاری کمیسیون سازمان ملل در بارة قانون تجارت ( آنسیترال ) ، مجموعه ای تحت عنوان > مقرّرات متحدالشکل برای ضمانت قراردادها < – که در این مقاله > مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها < خوانده شده، – تدوین نموده است. بطوریکه گفته شده هدف از تدوین مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها، دست یافتن به توازن عادلانه ای میان منافع قانونی طرفهای معامله یعنی ذینفع ضمانتنامه (مضمونٌ له )، اصیل یا ضمانت دهنده (مضمونٌ عنه) و ضمانت کننده (ضامن) است. این مقررات به صورت نشریة شمارة 325 اطاق بازرگانی بین المللی انتشار یافته است.
د. نقش بانکها در صدور ضمانتنامه
نظر به اینکه هدف از ضمانت، تأمین اطمینان خاطر مضمونٌ له است، ضمانت کننده باید دارای اعتبار کافی باشد به نحوی که بتواند اعتماد مضمونٌ له را از هر حیث جلب کند. از دیر باز افراد ثروتمند و متمکن می توانسته اند جلب اعتماد نمایند و عهده دار ضمانتها گردند. امروزه که از طرفی معاملات عمده در دست دولتها یا شرکتها و مؤسسات بزرگ بخش خصوصی قرار دارد و برآورده شدن نیاز ضمانت آنان بوسیلة اشخاص حقیقی امکان پذیر نیست، و از طرف دیگر، مؤسسات مالی و اعتباری عمده ای که فرد اکمل آنها بانکها هستند بوجود آمده اند، صدور ضمانتنامه ها به اینگونه مؤسسات محول شده است.
در بعضی از کشورها ، مثل ایالات متحدة آمریکا و ژاپن، بانکها قانوناً از صدور ضمانتنامه منع شده اند. در ایالات متحدة آمریکا ضمانتنامه هائی که بانکها صادر می کنند در حکم اعطای وام تلقی می شود و به حجم وامهای اعطائی بوسیلة آنها اضافه می گردد. بانکهای اروپائی، اعمّ ازاروپای شرقی یا غربی، ضمانتنامه هائی را به صورت ضمانتنامة شرکت در مناقصه، پیش پرداخت و حسن انجام کار صادر می کنند. در ایالات متحده، اینگونه ضمانتنامه ها را به صورت اعتبارات اسنادی صادر می کنند. اسناد موضوع این اعتبارات معمولاً اخطار یا اعلامیة ساده ای است مبنی بر اینکه درخواست کننده گشایش اعتبار اسنادی، تعهد قراردادی خود را ایفا نکرده است. اینگونه اعتبارات اسنادی را – که بعداً در این مقاله بیشتر در بارة آنها توضیح داده خواهد شد- اعتبارات اسنادی احتیاطی یا تضمینی نامیده اند.

در سبز فایل ،  در اثر كم شدن قدرت خانواده و سستی نظارت والدین بر اعمال كودكان و نوجوانان و آزادی بیشتری كه در جامعه امروز، به جا یا نابه جا، به آنها می دهند و در نتیجة استفاده روزافزون اطفال از دوچرخه ، حتی موتور سیكلت و گاهاً رانندگی با اتومبیل، چه بسا زیانهایی برای دیگران به بار می آورد. و نیز به علت افزایش بیماری های روانی ، جبران خسارات ناشی از اطفال زیان آور محجورین بیش از پیش توجه به قانونگذاران و صاحبنظران و علمای حقوق را به خود جلب كرده و بر اهمیت موضوع افزوده است.

بحث از مسئولیت مدنی سفیه در اینجا موردنظر نیست، چرا كه تفاوتی از این لحاظ بین سفیه و رشید نمی باشد. آنچه كه در این كار تحقیقی مورد بررسی خواهد گرفت، مسئولیت مدنی ناشی از فعل صغیر و مجنون است و دو مساله در اینجا مطرح می شود:
1-آیا مسئولیت افعال زیان آور صغیر یا مجنون به عهده سرپرست اوست؟
2- آیا صغیر و مجنون مسئول اعمال زیان آور خود هستند؟

هر یک از این مساله در حقوق ایران بررسی خواهد شد و مقایسه ای هم با حقوق سوئیس و فرانسه و بعضی دیگر از كشورها در این زمینه انجام خواهد گرفت.

م 7 ق.م.م مقرر می دارد: «كسی كه نگهداری یا مواظبت مجنون یا صفیر قانوناً یا بر حسب قرارداد به عهده او می باشد، در صورت تقصیر در نگهداری یا مواظبت، مسئول جبران خسارت وارده از ناحیه مجنون یا صفیر می باشد و در صورتی كه استطاعت جبران تمام یا قسمتی از زیان وارده را نداشته باشد، از مال صغیر یا مجنون زیان  جبران خواهد شد و در هر صورت جبران زیان باید به نحوی صورت گیرد كه موجب عسرت و تنگدستی جبران كننده زیان نباشد.»

بند اول این ماده راجع به مسئولیت كسی است كه نگهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر به عهده اوست كه ما، برای سهولت از او به سرپرست تعبیر می كنیم. این مسئولیت نوعی مسئولیت ناشی از فعل غیر است. كه هدف آن حمایت از زیان دیده از یک سو و وادار كردن سرپرست محجور به دقت و مراقبت در انجام وظیفه و بالنتیجه، حمایت از محجور، از سوی دیگر است. فكر حمایت از زیان دیده مخصوصاً قابل توجه است زیرا محجور اغلب فقیر است و مالی از خود ندارد و اگر سرپرست صغیر مسئولیت افعال زیان آور او را بعهده نداشته باشد، چه بسا زیان بدون جبران خواهد ماند و این بر خلاف عدالت و انصاف است.

ارتکاب جرم کلاهبرداری در کشور های مختلف جهان در سال های اخیر رشد چشم گیری داشته است و هر چند که در این میان کشورهایی که از رشد اقتصادی و صنعتی بیشتری برخوردار بوده و به عنوان مراکز تجاری دنیا شناخته شده اند بیش از سایر کشورها از این مشکل رنج می برند . ولی میتوان گفت که تقریبا همه کشورها اسیر این پدیده می باشند .

کلاهبرداری از جمله جرایم استثنائی به شمار می رود . معمولا شخص کلاهبردار به گونه ای عمل می کند که مالک یا متصرف مال , فریب خورده و خود از روی میل و چه بسا با التماس به امید کسب منافع سرشار مالش را در اختیار مجرم قرار می دهد . تحقق این امر یعنی اغفال قربانی و جلب نظر وی برای اینکه مال خود را به دست خودش در اختیار کلاهبردار قرار دهد , احتیاج به انجام مانورهای متقلبانه , صحنه سازی و پشت هم اندازی توسط مجرم دارد . از این رو کلاهبرداران بر خلاف بسیاری از مجرمین دیگر معمولا از هوش . ذکاوت بالایی برخوردار بوده و چه بسا مناسب اجتماعی یا اقتصادی مهمی نیز در جامعه داشته باشند . آنان از این هوش و ذکاوت , تحصیلات عالیه , موقعیت اجتماعی و چرب زبانی بعنوان ابزار کار خود برای به دام انداختن قربانیان استفاده می کنند .

بنابراین این جرم از زمره جرایم یقه سفیدها محسوب کرده اند . این اصطلاح اشاره به این واقعیت دارد که این جرم بیشتر توسط اشخاص

 برخوردار از مناسب اجتماعی و دخیل در امور بازرگانی ارتکاب می یابد و بیش از آنکه جرم فقرا باشد جرم ثروتمندان است . (میر محمد صادقی ص26)

اهمیت و ضرورت تحقیق

کلاهبرداری یکی از جرایم مهم در سیستم حقوقی ایران و اکثر کشورهای جهان بشمار می آید و با توجه به تنوع و پیچیدگی های خاص این جرم تعقیب و دستگیری مجرمان مشکل تر از تعقیب و دستگیری سایر مجرمان می باشد در بیشتر موارد قربانیان تمایل چندانی به افشای جرم ندارند لذا ارائه آمار دقیق از میزان ارتکاب این جرم و خسارات وارده ناشی از آن ممکن نیست با توجه به گسترش صور خاصی از جرم کلاهبرداری همچنین جرم کلاهبرداری رایانه ای که امروزه بیش از کلاهبرداری های سنتی جوامع را به خود مشغول نموده است ضروری است که پژوهش و بررسی های دقیق تری نسبت به این جرم بعمل آید و در کنار آن با وضع قوانین و مقررات مناسب از ارتکاب این جرم جلوگیری بعمل آید بررس سیر تاریخ تحولات جرم کلاهبرداری می تواند کمک شایانی برای سیاستگزاران و قانونگزاران جهت کاهش این جرم و حتی پیشگیری از جرم کلاهبرداری باشد.

نظام حقوق خانواده از جمله خرده‌نظام‌های نظام حقوق اسلام است که با دارا بودن قواعد اختصاصی به لحاظ ذات خود مبانی، منابع و اصول مشترکی نیز با این نظام دارد.  احکام و قواعد حقوقی تنظیم‌کننده‌ی مستقیم یا غیر مستقیم روابط اشخاص است. روابط موجود در نظام حقوق خانواده به تناسب نقش‌های خانوادگی به روابط میان زن و شوهر، روابط میان والدین و اولاد، روابط اولاد با یکدیگر و در مجموع روابط خانواده و اعضای آن با دولت تقسیم می‌شود. بیشتر این روابط از سوی شارع به صورت حکم مقرر شده و در مواردی نیز اراده‌ی افراد در تعیین ضوابط رفتاری مؤثر است.

شناخت و تحلیل و تعیین ضوابط رفتار اعضای خانواده مستلزم شناخت مبانی، ادله و حکمت‌های احکام است. در این میان یکی از مهم‌ترین امور مؤثر در تعیین چارچوب نظام حقوق خانواده لاضرر است. تحلیل لاضرر در ساختار حقوق خانواده با همه‌ی ابعاد آن نیازمند بازپژوهی درباره‌ی ابعاد مختلف آن است. پیرامون روایات لاضرر دیدگاه‌های بسیاری متنوعی مطرح شده است. برخی آنها را مجمل و استنادناپذیر می‌دانند؛  برخی هم به فهم مشترک فقیهان اعتماد کرده و به اندازه‌ی عمل مشهور، عمل به روایات لاضرر را جایز دانسته و زاید بر آن را مجاز نمی‌دانند (صدر 1417: 471). در نتیجه جایگاه روایات لاضرر در تحول و پیشرفت نظام حقوقی متوقف خواهد بود. برخی آن را به اندازه‌ی یک حکم شرعی مبتنی بر ممنوعیت اضرار تنزل داده و آن را حکم تکلیفی دانسته‌اند. برخی دیگر آن را به عنوان یک قاعده‌ی فقهی دانسته‌ و کسانی آن را در حد اصول کلی شریعت و حتی از جمله‌ی ‌مهم‌ترین اصول دانسته‌اند (سیوطی: 672).

صرف نظر از ادله‌ی هر یک از دیدگاه‌های فوق باید گفت مباحث مربوط به نفی ضرر و نهی از اضرار هر چند ذیل روایات لاضرر و لاضرار  و به مناسبت موضوعات مختلف فقهی در ابواب متعددی  به صورت پراکنده مطرح شده است، اما به دلیل گستردگی و انسجام می‌توان آنها را به عنوان یک نظریه در ساختار نظام حقوق اسلامی مطرح کرد، زیرا گرچه فقیهان در صدد اثبات قاعده‌ی فقهی بوده‌اند، اما برای تحلیل مفاد قاعده و پاسخ به شبهات پیرامون آن ناگزیر شده‌اند ابعاد مهمی از نظام حقوقی را کاویده و جایگاه ضرر و اضرار را در آن مشخص کنند.

همچنین لاضرر هم در نظام حقوقی اسلام و هم در روایات بیش از یک قاعده‌ی فقهی مطرح بوده است. از سوی دیگر از لاضرر قرائت‌های گوناگونی شده است. از این رو فقیهانی که تلاش کرده‌‌اند مفاد آن را به صورت یک قاعده‌ی فقهی یا قرائتی خاص تنزل دهند ناچار شده‌اند روایات مهمی چون روایت اثبات‌کننده‌ی شفعه را توجیه یا بی‌ارتباطی حق شفعه با لاضرر را جست‌وجو کنند (سیستانی 1414: 30).

گذشته از ابعاد نظریه، فقیهان به مناسبت تنقیح روایات لاضرر و لاضرار به لحاظ سند و مفاد ناگزیر بسیاری از امور دیگر را نیز بررسی

 کرده‌اند. اموری از قبیل چگونگی نقل معصوم از معصوم دیگر، نقل غیر معصوم از معصوم، شئون پیامبر، چگونگی ضبط احادیث، تفاوت متون روایی و چگونگی شیوه‌ی حل اختلاف (همان: 31، 34، 35 و 64)، چگونگی استخراج حکم کلی از احکام قضایی، تطبیق مفهوم بر مصداق، حکمت و علت حکم (نجفی‌خوانساری 1418: ج3، ص370) و حتی شناخت موقعیت تاریخی برخی از متون روایی مانند کتاب دعائم الاسلام (سیستانی 1414: ص64).

شیوه‌ی مطالعه‌ی این قاعده نیز مبتنی بر مبنای نظام حقوقی اسلام به این نحو بوده است که فقیهان با شمارش ادله و روایات و احراز سند به بررسی مفردات و هیئت ترکیبی مذکور در روایات پرداخته و مفاد به دست آمده را با روایاتی که در آنها تطبیق وجود داشته هماهنگ ساخته‌اند. همچنین در بررسی مفادی، لوازم هر احتمال را نیز ملاحظه و با توجه به آن مطلب را بررسی کرده‌اند. به دیگر سخن، شیوه‌ی آنها در این بررسی تفصیلی بیشتر متن محور و از طریق بررسی متون و نصوص بوده است.

روش دیگر طرح ضرر به عنوان یک نظریه است. به این‌ صورت که پرسش‌های اصلی مربوط به ضرر را در چارچوب نظام حقوقی و فقهی مطرح و با دستیابی به احکام هر یک صورت انسجام یافته و هماهنگی از قضایا تحصیل کرد.

مطلب مد نظر در این مقاله پرداختن به لاضرر به مثابه یک نظریه در نظام حقوقی و فقهی اسلام است؛ لذا به مباحث مطرح در حاشیه‌ی تحلیل قاعده پرداخته نخواهد شد. همچنین در مقاله تلاش می‌شود به جای دستیابی به یک تحلیل معین از حدیث لاضرر به مسائل پیرامون آن توجه شده و بر پاسخ‌های آنها تأکید شود. به عبارت دیگر در این مقاله تأکید بر مسائل نظام حقوقی است که برای اثبات نظریه ضروری است.

برای طرح لاضرر به عنوان یک نظریه باید دانست نظریه در صورتی محقق می‌شود که مجموعه قضایای مرتبط و منسجم به اثبات رسد و اموری که ممکن است آنها را نقض کند نیز دفع گردیده یا با ارزیابی مجدد قضایای پایه، به اصلاح مجدد آنها پرداخته شود. در ادامه به مسائل مختلفی که درباره‌ی لاضرر به عنوان نظریه مطرح است، پرداخته می‌شود.

قضایای مطرح پیرامون ضرر را به سه دسته می‌توان تقسیم کرد:

الف ـ قاعده‌ی لاضرر قاعده‌ای در حیطه‌ی دستگاه قانون‌گذاری است و چارچوب تشریعی را مشخص می‌کند و از آنجا که عمده‌ی احکام و قواعد حاکم بر خانواده به صورت تشریع خاص است، قاعده‌ی لاضرر در آن کاربرد دارد؛

ب ـ لاضرر یک حکم تشریعی مربوط به رفتار اشخاص در روابط اجتماعی است. از همین رو این قاعده در روابط اعضای خانواده (رابطه‌ی زن و شوهر و رابطه‌ی والدین و اولاد) به کار می‌رود؛

ج‌ـ لاضرر قاعده‌ای در دستگاه حکومت بوده و چارچوب رفتاری دولت را معین می‌کند. از آنجا که افعال دولت در حوزه‌ی خانواده نیز جایگاه مهمی دارد، این قاعده می‌تواند یکی از عوامل نقش دهنده به چارچوب رفتار دولت در خانواده را تعیین کند.

علاوه بر این سه امر لازم است ارکان و خصوصیات لاضرر بررسی شده و آثار و ضمانت اجراهای قاعده در ساختار نظام حقوقی اسلام مطالعه شود.

این مقاله بر آن است که ساختاری مبتنی بر نظریه قلمداد کردن لاضرر ارائه دهد؛ لذا در این نوشتار اثبات هر یک از گزاره‌ها و ذکر دقیق ادله و مستندات مد نظر نیست. هر چند مناسب بود در بررسی این نظریه موضوعات مربوط به نظام حقوق خانواده بیشتر بررسی شود ولی از آنجا که این مقاله بیشتر در صدد ارائه‌ چارچوب کلی برای نظریه است از ورود به موضوعات اختلافی پرهیز شده است.

گفتنی است در این مجال به مباحث سندی و متون معتبر و میزان اعتبار آنها پرداخته نخواهد شد، اما باید اذعان داشت که شناخت متون و میزان الفاظ معتبر و صادر شده از پیامبر (ص) و دیگر معصومان (ع) در ترسیم بنیان‌ها و میزان شمول نظریه مؤثر است که باید در جای خود بررسی شود.